以不特定的“个人资产作抵押”，应认定为保证担保

　　裁判要旨

　　抵押权为担保物权，故对抵押担保必须要求抵押物具体确定。担保人承诺以不特定的“个人资产作抵押”为债权提供担保的，不构成抵押担保的意思表示，而应认定为保证担保。

　　案情简介

　　一、2004年至2010年，北辰公司与良炫公司每年签订一份内容大致相同的合作协议书，约定北辰公司向良炫公司供货。良炫公司法定代表人袁敏以个人资产作为北辰公司债务的抵押。合同签订后，北辰公司履行了供货义务，截止2011年10月20日，双方经过对账，良炫公司实际下欠原告货款1550691.54元。

　　二、因良炫公司未履行付款义务，北辰公司向咸安区法院起诉，要求良炫公司支付货款及违约金，袁敏承担连带责任。咸安区一审判决良炫公司支付货款及违约金，袁敏承担连带责任。

　　三、袁敏不服，提出上诉，咸宁中院二审判决驳回上诉，维持原判。

　　四、袁敏仍不服，以判令其承担连带责任无法律依据为由向湖北高院申请再审。湖北高院指令咸宁中院再审。咸宁中院再审判决维持二审判决。

　　咸宁中院在再审判决中就此问题发表的意见

　　本院再审认为：《中华人民共和国担保法》第六条规定本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，北辰公司与良炫公司合作多年，两家公司从2005年直至2010年每年都开始签合作协议书，袁敏为取得北辰公司的信任，均在上述合作协议书中载明：以袁敏个人资产作为北辰公司债务的抵押。虽然袁敏承诺的是以个人资产作为抵押，但并未约定以何种资产进行抵押，其资产始终处于动态之中，故袁敏的担保行为实质是一种信用担保，即保证担保。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，因双方当事人保证方式约定不明，袁敏应按连带责任保证承担保证责任。

　　律师评析：

1、本案涉及到一个“牛头对上马嘴”的问题。根据《物权法》和《担保法》的规定，抵押和保证是两种完全不同的担保形式。袁敏在本案中明确承诺以“个人资产”提供抵押担保，但却被两级法院三次判决认定为连带责任保证，明显超出了袁敏承诺的“文义”范围。原因在于抵押担保作为担保物权，其抵押物必须具有特定性，抵押物不具有特定性，一般不能成立抵押担保（《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押除外）。而保证担保是以保证人的一般责任财产为债务提供担保的担保形式。袁敏在本案中承诺以不具有现实性、特定性的“个人资产”抵押，应视为袁敏个人财产在动态化、浮动化中，系个人资产的集合概念，包括个人的不动产、动产、权利等，构成一般责任财产意义上的担保。故咸宁中院再审认为：“虽然袁敏承诺的是以个人资产作为抵押，但并未约定以何种资产进行抵押，其资产始终处于动态之中，故袁敏的担保行为实质是一种信用担保，即保证担保。”而本案中袁敏又未约定具体的保证责任方式，根据《担保法》第十九条的规定，应认定为连带责任保证。故咸宁中院再审判决确认袁敏应承担连带责任，因此败诉。

　　2、抵押权为担保物权，根据《物权法》第二条的规定，本法所称物权为“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。故作为物权的担保物权，必须是抵押权人对特定的物所享有的权利。但在本案中，袁敏笼统的以“个人资产”提供抵押，虽然有抵押之名，但因抵押物缺乏特定性，无法形成抵押之实。因此，当事人在处理抵押担保法律关系时，应妥善处理好《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押和所谓的“企业全部资产抵押”之间的关系。《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押的抵押物虽然处于不断的变化之中，但在任何一个特定的时间点抵押权人对抵押人提供的抵押物（生产设备、原材料、半成品、产品）都可以特定化，抵押物范围具体明确，且具有可变价性。此点与所谓的“个人资产”“企业资产”有着本质的区别，因为个人资产除了看得见的物权外，还有不可抵押的债权及在某种意义上不可评估的个人信用，不具有特定性，且无法直接对其进行变卖拍卖以实现变价受偿。故所谓的“个人资产”“企业资产”，不能成为抵押权的客体。

　　3、本案最值得关注的点在于法院将以个人资产抵押的承诺解释为连带责任保证。这一解释结论背后的法理在于，所谓的保证是指以债务人以外的第三人的一般责任财产为债务提供担保的担保形式。此处的一般责任财产是指民事主体据以对外承担民事责任的财产及信用的总和，通常我们称之为即全部个人财产或全部企业财产。因此，如果担保人承诺以“个人资产”“企业全部资产”为债务提供抵押担保，实际上就是以个人的一般责任财产为他人的债务提供担保，符合保证担保的本质特征。须特别注意的是，虽然以个人资产“抵押”不至于使债权脱保，但关键的问题在于债权人不能对担保人的“个人资产”行使如抵押权般的优先受偿权，这是其风险所在。

　　4、本案法院运用的意思表示的解释方法也颇为值得关注。根据《合同法》第一百二十五条的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”即对于合同解释，不应拘泥于文字，而应探求当事人真意。《民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”也确定了对于有相对人意思表示的解释除应遵循文义外，也应探求当事人真意。因此，对于当事人真意的探求是合同解释的根本。此处所谓的当事人真意，并非当事人纯粹主观上的意思表示，而是至在通过法律条文与事实间的“往返流转”能够最终“锚定”的“真实意思”，即既要尊重当事人意思，也要保护交易安全。在本案中，当事人文义上采用的是“抵押”，但通过意识表示的内容、目的来看，构成了《担保法》意义上的连带责任保证。这一解释方法不属于法律行为的转换制度，而纯粹属于法律行为的解释问题。

　　相关法条

　　《民法总则》

　　第一百四十二条　有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

　　无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

　　《物权法》

　　第二条　因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

　　本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

　　本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

　　第一百七十九条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产

　　第一百八十一条　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　《担保法》

　　第六条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　第十九条　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　《合同法》

　　第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

　来源：公众号“民商事裁判规则”

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